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              房產實務中心

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              房地產市政基礎設施建筑工程合作開發模式

              時間:2018-05-31 16:40發布:重慶合縱律師事務所
                

              一、房地產類

              房地產合作開發,系指當事人雙方約定,各自分別提供土地、資金、技術等,合作開發房地產項目,并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權的房地產開發形式。目前主要方式有:

              (一)法人型合作開發

              1、新設項目公司

              2、項目公司股權式合作

              (二)非法人型合作開發

              1、聯合管理機構

              2、不成立項目公司,也不成立聯合機構,而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益

              具體分析比對如下:

              (一)法人型合作開發

              1、新設項目公司

              由雙方出資或提供土地依法成立項目公司,以項目公司的名義進行開發,雙方按照出資比例或通過合同約定承擔風險、分享收益的合作模式。

              【優點】:責任明確、組織機構穩定,人事安排及操作比較規范,相對而言可以減少糾紛發生的概率。

              【不足】:耗時,費用較高且容易錯過商機;如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續,且當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成;且項目公司的利潤只能在交納所得稅后才能上交聯合開發各方,需支付較高的財務成本。

              在此類合作開發方式中,合作開發合同的設計至關重要:合作開發合同對重要事項的約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項目公司的項目操盤,因而應在開發的全過程中注重法律的規范,所有條款均應嚴格依據有關法律規定,并以法律文件的形式予以確定。合同中應特別注意約定:項目公司成立前后的權利義務的轉移,包括項目公司成立前所發生費用的補償、土地使用權的轉移手續辦理;項目合作建設的規模、速度等事項。

              2、項目公司股權式合作

              投資方通過受讓房地產項目公司的部分股權,直接參與開發房地產項目的合作模式。

              【優點】:合作各方無須辦理土地使用權轉移和變更登記手續,無須進行建設開發者名稱變更登記,只需依股權轉讓協議在工商部門辦理股權轉讓變更登記,手續較為簡便。無需交納辦理土地過戶契稅和手續費,可以節省轉讓費用,進而降低投資開發成本。

              【不足】:目標項目公司在出讓股權前的經營過程中不可避免地會產生債務以及或有債務,或違約或侵權對他人承擔賠償責任。股權受讓方可能因此承擔比直接項目轉讓更多的法律風險??赡芤袚皂椖克腥嗣x對外提供的擔保風險、股權受讓前項目所有人的不明債務或違約合同賠償風險等。

              此種合作方式雖然簡便易行,但風險難以控制。受讓方除須認真審查項目相關批準文件的真實性及合法性以外,還應該從目標公司潛在債務的處理、履約擔保、轉讓方持有股權的性質、付款進度等方面著手防范潛在風險并作為確定轉讓股價的依據。

              受讓方應委托會計事務所對目標公司進行財務盡職調查,查清目標公司的資產負債情況,委托律師事務所對目標公司進行法律盡職調查,查清目標公司因已發生或可能發生的各類訴訟引起的潛在負債,以及因違法可能受到的行政處罰及引起的潛在負債。受讓方可以要求轉讓方對未告知受讓方的債務做出獨立償還的承諾,并采取由轉讓方提供相應的有效擔保、受讓方保留部分轉讓金作為保證金、分期收購股權等方式以達到投資安全之目的。

              (一)法人型合作開發

              1、聯合管理機構

              合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構,實踐中有的叫“聯建辦公室”,有的稱“聯合管理委員會”等,其職責是協調雙方在聯合開發中發生的各種關系,對合作中的重大事項做出決策,具體運作、管理開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅能作為內部管理機構,并非獨立民事主體,不具有締結合同等民事權利能力,也不能獨立對外承擔民事責任,聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識,并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義進行有關的民事活動。

              (2)不成立項目公司,也不成立聯合機構,而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益

              這種方式適用于相對簡單的項目。其特點是,合作各方共同出資開發一個房地產項目,但是對外顯示出來的項目主體只有一方,雙方對合作開發的權利、義務,體現在雙方的合作開發合同之中。未被登記為項目主體的一方,依照合作合同的約定,對合作開發項目享受利益,承擔風險。不過,此種方式對出資金一方而言,風險較大,因為既無土地使用權,又無實際經營控制權,其合作利益難以得到保障。

              兩種主要合作模式面臨的風險

              (一)合同效力風險

              1、缺乏房地產開發企業資質

              從事房地產開發應具備兩個條件:

              首先,從事房地產開發的企業應是房地產企業,即“房地產開發企業應依法取得房地產開發的營業執照,從而獲得能夠從事房地產開發的身份和條件?!备鶕冻鞘蟹康禺a管理法》的規定,從事房地產開發經營的企業,應當經工商行政管理部門核準登記領取營業執照,并在規定的時間內到當地建設行政管理部門辦理備案登記,方可從事經營活動。

              其次,房地產企業應具備相應的資質條件?!斗康禺a開發企業資質管理規定》規定,房地產開發企業應當按照規定申請核定企業資質等級,未取得房地產開發資質等級證書的企業,不得從事房地產開發經營業務。房地產開發企業按照企業條件分為一級、二級、三級、四級共四個資質等級。各個資質等級的企業應當在規定的業務范圍內從事房地產開發經營業務,不得越級承擔業務。

              根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十五條:“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的,應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的,應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的,應當認定合同有效?!?/p>

              2、未取得土地使用權證

              房地產合作開發合同與土地使用權的轉讓合同有著本質區別,土地使用權轉讓合同如果不滿足法律規定的轉讓條件,則合同必然無效。而房地產合作開發合同不滿足土地使用權轉讓的條件,合作合同并不必然無效。

              事實上,因為缺乏明確的法律依據,這類合同在實踐中被認定為有效和無效的情形均可見。一方面應盡量避免未取得土地使用權證對合作合同效力產生影響,另一方面,不可貿然對未取得土地使用權證的合作合同做出有效或無效的認定,以防止損失擴大。

              3、審批、許可與登記影響合作合同效力

              關于合作建房審批手續與土地使用權變更登記對合作開發房地產合同效力的影響,《解釋》并沒有予以規定。但任何一個建設項目都要經歷從立項、規劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記程序,缺少前一個審批手續,則后續的審批手續往往就無法完成。任何一個程序的審批手續沒有完成之前,當事人就進行實際的開發建設,都存在被認定為違法的可能性。如果建筑屬違法建筑,那么所簽訂的合作開發房地產合同在該建設項目被政府有關行政主管部門追認之前,肯定是無效的。

              (二)土地使用權瑕疵風險

              關于房地產合作開發土地使用權瑕疵,實踐中比較常見的有兩種情形。第一種情形是土地實際使用面積不足,比如需預留公共綠化地、規劃道路預留地等等,這就造成提供土地使用權一方投資縮水,同時還可能因為土地面積減少,導致項目開發面積縮小,利潤減少。第二種情形是土地使用權的權利瑕疵,比如提供土地使用權的一方因為債務糾紛,其土地使用權被司法機關查封,或其他第三人對該宗土地享有共有權、抵押權等。

              對土地使用權瑕疵風險的規避,一方面合作方在簽訂合作合同之前應對土地情況充分掌握,應當在開發合同簽訂前進行律師盡職調查,對該土地上是否存在上述兩種情形一一排查,完全掌握土地情況后再簽訂合作合同。

              (三)合作開發資金比例約定不明風險

              合作開發中的資金分攤方案不明風險主要包括投資約定不明、預算不足、投資不到位等情形。在合作中發現預算不足、資金短缺,如果合同約定得不清晰,可能造成互相推諉,從而對合作項目進行造成影響。

              合作方在對投資事項進行約定時,應充分考慮合作過程中可能出現的資金風險,并將這些風險合理分擔,避免因資金不足而產生“爛尾樓”。比較科學的資金約定方式是至少約定一方對項目所需資金承擔無限責任,即全額滿足項目實際所需資金。

              (四)約定房屋預售款充抵投資的風險

              《解釋》第二十三條明確 “合作開發房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的,不予支持”。這是因為實踐中有些合作開發方會在合作合同中約定可以將房屋預售款充抵投資,從而回避了上述司法解釋。從效力上講,依據合同意思自治原則,這樣的約定并無不妥。但事實上,這樣的約定潛在著風險:1、如果允許將房屋預售款充抵其投資,在出資不到位的情況下,違約方仍然會受益。如果預售形勢越好,預售款回籠就越充裕,違約方的獲利就會越多,這樣約定的結果會促使違約行為的出現,為日后糾紛產生埋下隱患。2、房地產開發的利潤是通過銷售收入減去開發成本得到來的,因此,在理論上,預售款是包括了開發建設成本和合作利潤的。如果允許將預售款充抵投資,等于將合作利潤作為投資,會讓利潤分配變得復雜,增加糾紛產生的可能。因此,在合作合同中約定房屋預售款充抵投資,應當慎重而行。

              (五)房地產合作開發利益分配中的風險

              在合作開發合同中約定以開發所得的房地產分配收益,是房地產合作開發常用的一種利益分配方式。

              實踐中,容易產生的糾紛有兩種情形,第一種情形是:一般情況下,合作雙方都是就某一項目達成合作意向后,然后再去開展具體工作,這樣在簽訂合作開發合同時,房屋的設計圖紙尚未出來,雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層,而無法進一步明確。只有等到建設工程設計圖審定之后,雙方才能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場以及按比例承擔公共分攤面積等具體落實。第二種情形是:建設過程發生因設計、規劃等調整導致建筑面積增減,而雙方對此無約定。如此一來,在進行房屋分配時,這兩種情形可能就會出現無法操作的問題。

              二、市政基礎設施建筑工程類

              市政基礎設施建筑工程一般包括給水工程、排水工程、燃氣工程、熱力工程、城市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程(指城市規劃區內的穿山過江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過街通道)、公共交通工程、軌道交通工程、環境衛生工程、照明工程、綠化工程。

              常見的合作開發經營方式如下:

              1、由項目投資者負責項目的融資、建設,并在規定時限內將竣工后的項目移交項目發起人,項目發起人根據事先簽訂的回購協議分期向投資者支付項目總投資及確定的回報的模式(即Build -Transfer);常用于鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目

              2、在一定期限內,將項目授予項目投資人進行投資、建設并運營,期限屆滿無償或以一定價格移交給項目發起人(即Build-Operate-Transfer)。常用于 供水、供電、供氣、供熱等市政公用項目。

              BT模式主要優點如下:

              1、有利于優化資源配置,合理分散風險,項目實施BT運作模式,對政府民營資本,參建單位和社會都有一定的利益,利用BT模式有利于解決基礎設施不足與建設資金短缺的矛盾,引導和吸納社會資金向基礎設施投資流動,使之成為新的經濟增長點,實現基礎設施建設的良性循環,從而優化資源社會生產要素和有限資源合理分散和分擔風險減少社會凈損失。

              2、提高運作效率和質量,減少社會凈損失,BT投資項目一般為經濟發展的社會急需項目采用。BT項目有利于在投資建設中應引進先進的技術和管理方法,有利于改善基礎設施建設投資結構,使項目盡早建成發揮作用,在各方互惠互利的前提條件下發揮自身的優勢,提高項目本身的運作效率和質量,減少社會凈損失。

              BT模式的主要缺點如下:

              1、項目活動談判時間長,消耗大,單項BT項目都各具特色,大多沒有先例可循項目的發起人和政府機構要花相當長的時間相互闡明各自的意愿,其中涉及到如何分擔項目中風險問題往往是雙方談判中不易達成的統一的難題,BT模式的項目準備、招標、談判、簽署,與BT有關的建設合同、移交、回購等階段,涉及到政府的許可,審批以及貸款擔保等諸多環節,操作難度大,人為障礙多,而融資成本也會因中間環節增多而急劇上升。

              2、BT模式中涉及到的項目相關方很多,而且很多參建方均有自身熟悉的項目操作模式和方法,要在統一的項目模式框架下運作都存在較長適應和磨合期,而且雖然有著共同的利害關系和利益目標,但也存在互相矛盾的局部利益。

              3、BT模式只適用于政府投資的非經營性投資項目適用范圍窄,存在的風險大。

              BOT模式的主要優點如下:

              1、減輕投資建設公司的資金壓力,政府通過BOT模式,將基礎設施的建設、經營、管理權有條件的讓渡給其他投資者,節省的資金用于土地前期開發或其他項目。

              2、有利于提高項目的管理效率,采用BOT模式后該項目成為私人投資者的項目。為了實現最大利潤,企業往往會加強管理、降低成本,從而提高效率。

              3、可以通過吸引外國的資金引進國外的先進技術,可以及時滿足社會和經濟發展的需要,盡快使一些國計民生的項目投入建設早日建成使用。

              BOT模式的主要缺點如下:

              1、由于BOT模式是將基礎設施在一定期限內全權交由私營機構建設運營,所以在這段時間里政府將失去對項目使用權的控制。

              2、加重消費者的負擔,通常私營部門的融資費用高于國家融資的成本,私人建設者必然要求較高的投資回報率,這最終將轉嫁到使用項目的消費者身上,如通信費、電費等的收取。

              3、外匯流出。如果合作商是外商,項目產品有基本上在國內市場銷售時,在項目完成后會有大量的外匯流出。

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